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(Heft 3/2010)
Herausforderung für öffentliche Auftraggeber

Neues Vergaberecht in Deutschland

Mit dem Inkrafttreten der neuen Vergabeverordnung (VgV) und der Neufassung der VOB/A 2009 und VOL/A 2009 hat am 11.6.2010 die Vergaberechtsreform ihren vorläufigen Abschluss gefunden. Die öffentlichen Auftraggeber stehen nun vor der Herausforderung, ihre Vergabepraxis an das neue Vergaberecht anzupassen.

Hierbei ist es hilfreich, die Entwicklung, den Systemaufbau und einige wichtige Änderungen des Vergaberechts – insbesondere für arbeitsmarktlich tätige und gemeinnützige Einrichtungen – näher kennenzulernen.

Das Vergaberecht umfasst alle Regelungen und Vorschriften, die das Verfahren für die öffentliche Hand beim Einkauf von Gütern und Leistungen vorschreiben. Ziel des Verfahrens ist ein wirtschaftlicher Einkauf, der durch Wettbewerb sichergestellt werden soll. Außerdem soll durch das Vergabeverfahren verhindert werden, dass der Staat als großer Nachfrager am Markt seine Marktstärke missbraucht. Ein weiteres Ziel ist die Öffnung der europäischen Beschaffungsmärkte in der EU durch transparente und nicht diskriminierende Verfahren für alle potenziellen europäischen Bewerber um öffentliche Aufträge.

Bereits zum 1. Febr. 2006 reformierten die europäischen Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG auch das materielle deutsche Vergaberecht. Eckpfeiler des neuen Rechts sind die Bestimmungen zur Schwellenwertfestsetzung, neue Mechanismen der elektronischen Vergabe und eine Regelung der so genannten vergabefremden Aspekte. Die beiden neuen Richtlinien hätten vom deutschen Gesetzgeber schon zum 31. Jan. 2006 in deutsches Recht umgesetzt werden sollen. Dies erfolgte allerdings nur teilweise und verspätet mit Wirkung ab 1. Nov. 2006 durch die Änderungen der VgV und die VOB/A 2006, VOL/A 2006 sowie VOF 2006. Erst am 24. April 2009, mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts wurden die EU-Richtlinien vollständig umgesetzt, darunter auch die explizite Zulassung sozialer und ökologischer Aspekte bei der Auftragsvergabe. Des Weiteren wurde die Pflicht zur Aufteilung in Fach- und Teillose zur Mittelstandsförderung verschärft und das Rechtsschutzverfahren novelliert sowie die vorherige Informationspflicht für übergangene Bieter in das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen übernommen. Der vierte Teil des GWB (§§ 97 ff.) enthält damit die allgemeinen Grundsätze der öffentlichen Auftragsvergabe ab einer bestimmten Auftragshöhe, auch Schwellenwert genannt, und regelt das Verfahren zur Nachprüfung solcher Auftragsvergaben.

Die neue Vergabeverordnung (VgV) legt die sog. Schwellenwerte fest, die aufgrund der EU-Verordnung Nr. 1177/2009 vom 30. Nov. 2009 ab dem 1. Jan. 2010 feststehen. Sie regelt – um Bieterrechtsschutz zu gewähren – auch die rechtsverbindliche Anwendung der Vergabeordnungen (VOB/A mit den a-Paragrafen, EG VOL/A und VOF ab diesen Schwellenwerten). Damit hat die VgV eine Scharnierfunktion zwischen dem GWB und den Vergabeordnungen. Diese enthalten die Detailvorschriften zur Vergabe von Liefer-, Dienstleistungs- und Bauleistungen oberhalb der Schwellenwerte als Rechtsverordnung und unterhalb der Schwellenwerte als reine haushaltsrechtliche Verwaltungsvorschriften ohne Bieterrechtsschutz.

Systematik des Vergaberechts
 

Aus der vorgenannten Systematik wird erkennbar, dass die bereits im Jahr 2009 in Kraft getretenen Vergabeordnungen (VOL/A, VOB/A und VOF) erst mit Geltung der VgV am 11.6.2010 in NRW rechtsverbindlich zur Anwendung kommen konnten. Ob eine Leistung europaweit auszuschreiben ist, richtet sich danach, ob bestimmte – im Einzelfall geschätzte – Auftragsschwellenwerte überschritten werden. Öffentliche Auftraggeber müssen bei Lieferungen und Dienstleistungen ab einem Netto-Auftragswert von 193.000 € und bei Bauleistungen ab einem Netto-Auftragswert von 4.845.000 € grundsätzlich europaweit ausschreiben und das GWB, die VgV und die entsprechende Vergabeordnung beachten.

Unterhalb der Schwellenwerte ist die Anwendung der Vergabeordnungen über § 55 LHO NRW als Verwaltungsanweisung – ohne vergaberechtlichen Bieterschutz – vorgeschrieben. Für die VOL/A 2009 gilt deren 1. Abschnitt; für die VOB/A 2009 die Anwendung der sogenannten Basis-Paragrafen. Die VOF findet nur oberhalb der Schwellenwerte Anwendung.

Für Kommunen des Landes NRW sind die Vergabegrundsätze in § 25 Gemeindehaushaltsverordnung näher konkretisiert.

Neudefinition der Teilnehmer am Wettbewerb
 

In den Vergabeordnungen VOL/A 2009 und VOB/A 2009 sind neue Regelungen zur Teilnahme am Wettbewerb für potenzielle Bieter (z. B. gemeinnützige Einrichtungen) enthalten:

  • Nach der VOL/A 2009 sind mit dem ersatzlosen Wegfall des § 7 Nr. 6 VOL/A 2006 sowohl unterhalb als auch oberhalb der Schwellenwerte gemeinnützige Einrichtungen mit allen ihren Betätigungsfeldern den übrigen Bietern gleichgestellt worden. Lediglich Justizvollzugsanstalten werden als öffentliche Einrichtungen nach der VOL/A 2009 nicht zum Wettbewerb zugelassen, sodass sie nur Aufträge im Rahmen einer freihändigen Vergabe erhalten können.
  • In der VOB/A 2009 sind bei Öffentlichen Ausschreibungen unterhalb der Schwellenwerte gemeinnützige Einrichtungen nur als gewerbliche Bieter im Rahmen ihrer steuerpflichtigen wirtschaftlichen Geschäftsbetriebe zugelassen. Bei beschränkten Ausschreibungen mit Teilnahmewettbewerb nach der VOB/A 2009 sind unterhalb der Schwellenwerte durch die Definition gewerbliche und nicht gewerbliche (z. B. gemeinnützige) Bieter gleichgestellt.

 

  • Eine freihändige Vergabe unterhalb der Schwellenwerte sieht die VOB/A 2009 nur für die in § 6 Abs. 1 Nr. 3 genannten öffentlichen Einrichtungen im Ausnahmefall vor. Damit sind Justizvollzugsanstalten, Einrichtungen der Jugendhilfe, Aus- und Fortbildungsstätten und ähnliche Einrichtungen sowie Betriebe der öffentlichen Hand und Verwaltungen zu einem Wettbewerb mit gewerblichen Bietern nicht zugelassen. Privatrechtlich gestaltete Einrichtungen, wie z. B. Beschäftigungs- oder Qualifizierungsträger als gemeinnützige Vereine oder GmbH, sind keine öffentlichen Einrichtungen im Sinne dieser Vorschrift, sodass eine freihändige Vergabe nach dieser Vorschrift nicht möglich ist.

Berücksichtigung von sozialen Vergabekriterien
 

Nach § 97 Abs. 4 GWB besteht für einen öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit, die Berücksichtigung sozialer Kriterien in der öffentlichen Auftragsvergabe festzuschreiben. Bei der Art der konkreten Umsetzung in Ausschreibungen bestehen bei der Berücksichtigung von sozialen Kriterien, zu denen auch die Beschäftigung und/oder Qualifizierung von Langzeitarbeitslosen gehört, allerdings noch Unklarheiten.

Die im Gesetz erwähnte Variante sieht die Nennung der sozialen Kriterien in den sogenannten Auftragsdurchführungsbestimmungen vor. Sie bezieht sich auf die EG-Vergaberichtlinien von 2004, in denen es heißt: „Die öffentlichen Auftraggeber können zusätzliche Bedingungen für die Ausführung des Auftrages vorschreiben. Die Bedingungen können insbesondere soziale und umweltbezogene Aspekte betreffen“ (Richtlinie 2004/17/EG (Art. 38) und 2004/18/EG (Art. 26). Dabei handelt es sich um Vertragsbedingungen, die nur für den Bieter gelten, der die Ausschreibung gewinnt. Da sie jedoch erst dann Geltung erlangen, wenn der Auftrag bereits vergeben ist, können sie im Vergabeverfahren selbst nicht herangezogen werden, um einem Bieter den Vorzug zu geben.
Um in sozialer Hinsicht progressive Bieter zu berücksichtigen, können soziale Kriterien nach § 97 Abs 4 GWB oberhalb der Schwellenwerte und entsprechend der gesetzlichen Regelung unterhalb der Schwellenwerte, aber auch in allen Phasen einer konkreten Vergabe berücksichtigt werden:

  • So kann ein soziales Beschaffungsziel in einem Auftragsgegenstand enthalten sein, wenn dies sachdienlich und erfüllbar ist sowie mit dem betreffenden Kauf in Verbindung steht.
  • Eine Leistungsbeschreibung konkretisiert den vorher definierten Auftragsgegenstand und hat den Zweck, dass zum einen die Bieter genau wissen, welche Leis­tung gefordert wird, und zum anderen, dass die späteren Angebote im Wettbewerb untereinander vergleichbar sind. Die Erfüllbarkeit der in der Leistungsbeschreibung genannten sozialen Anforderungen ist zwingende Voraussetzung.
  • Im Rahmen der Bietereignung werden die Kriterien Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters geprüft. Die Eignung des Bieters ist zwingend zu überprüfen, bevor dessen Angebot überhaupt in die Wertung einbezogen wird. Im Rahmen der Zuverlässigkeit des Bieters können soziale Kriterien einbezogen werden. Als Beispiel für Unzuverlässigkeit wird z. B. angesehen, wenn der Bieter selbst oder dessen Unterauftragnehmer Produkte mittels Kinderarbeit herstellen lässt.
  • Zuschlagskriterien sind Kriterien, die von den Bietern nicht zwingend erbracht werden müssen. Ihre Erfüllung wird aber bei der Auswertung des Angebotes positiv im Rahmen der mit der Ausschreibung bekanntgegebenen Gewichtung herangezogen. So können soziale Leistungen in die Bewertungsmatrix einfließen.


Letztendlich bleibt es Aufgabe des öffentlichen Auftraggebers, im konkreten Einzelfall die vom Gesetzgeber ermöglichte Berücksichtigung sozialer Aspekte zu wollen und in sachdienlicher Weise umzusetzen.

In der Praxis werden mit der Berücksichtigung sozialer/arbeitsmarktlicher Aspekte, z. B. bei kommunalen Auftragsvergaben, Beschäftigungs- und Qualifizierungsmöglichkeiten von Langzeitarbeitslosen bei der Vergabe von Reinigungsarbeiten in öffentlichen Gebäuden oder bei der Übernahme von Schulspeisungsprojekten ebenso ermöglicht, wie die kommunale Vergabe von Bauleistungen im Rahmen städtebaulicher Maßnahmen.

Von der vergaberechtlichen Abwicklung zu trennen ist die Frage, ob die Beschäftigung/Qualifizierung von Langzeitarbeitslosen für potenzielle Auftragnehmer mit öffentlichen Förderungen (z. B. nach dem SGB II) verbunden werden kann. Diese Entscheidung trifft z. B. der zuständige SGB II- oder ein SGB III-Träger eigenverantwortlich im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben.

Unter Berücksichtung der jeweiligen Vergabeordnung (VOB/A 2009 oder VOL/A 2009) und der vorgesehenen Auftragswerte werden vonseiten der G.I.B. zur Berücksichtigung von sozialen Aspekten bei der Auftragsvergabe sachdienliche Hinweise in der Beratung von Städtebauprojekten, durch Checklisten und Arbeitshilfen sowie im Rahmen des im Internet veröffentlichten Fortbildungsprogramms angeboten.

Abstract

Seit dem 11. Juni 2010 sind mit der Vergabeverordnung (VgV) auch die VOL/A 2009 und die VOB/A 2009 in Kraft. Damit hat die Vergabepraxis umfassende rechtliche Neuerungen zu bewältigen. Welche Änderungen konkret auf öffentliche Auftraggeber zukommen und wie sie die im novellierten § 97 Abs. 4 GWB ermöglichten sozialen Aspekte hinsichtlich der Beschäftigung von Langzeitarbeitslosen bei konkreten Auftragsvergabeverfahren berücksichtigen können, ist noch unklar. Vonseiten der G.I.B. werden in dem Beitrag neben der Entwicklung des aktuellen Vergaberechts wesentliche Neuerungen in den Verdingungsordnungen für die Teilnahme am Wettbewerb vorgestellt. Diese sind insbesondere für gemeinnützige Qualifizierungs- und Beschäftigungsträger von Bedeutung. Daneben werden erste praktische Ansätze einer Berücksichtigung sozialer Aspekte durch die Beschäftigung von Langzeitarbeitslosen im Rahmen (kommunaler) Auftragsvergabe angesprochen.

Autorin/Ansprechpartnerin in der G.I.B.

Marianne Eicker-Bix
Tel.: 02041 767-151
m.eickerbix@gib.nrw.de

Literaturhinweise

• "Öffentliche Aufträge sozialverantwortlich vergeben“, Bundesministerium für Arbeit und Soziales, Broschüre August 2009
• "Die Berücksichtigung sozialer Belange im Vergaberecht – Hinweise für die kommunale Praxis“, Deutscher Städtetag, Bundesministerium für Arbeit und Soziales, Bundesministerium für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung, Sept. 2009
• "Signale aus dem Bermuda-Dreieck – vergabefremde Aspekte in einer neuen Rolle“, Dr. Rainer Noch in Zeitschrift Vergabe-Navigator 4/09, Seite 30 ff.
• "Sichere Vergabe unterhalb der Schwellenwerte“, Dr. Christopher Zeiss, Bundesanzeiger Verlag, Köln 2010
• "VOB-VOL-VOF-SektVO Ausgabe 2010“, Textsammlung Bundesanzeiger Verlag 2010

 

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